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O primeiro propulsor dessa teoria foi Emmanuel Sieyès, na qual, em síntese, estabeleceu que poder constituinte é o poder que cria a constituição. Os poderes constituídos, por sua vez, seriam os resultados dessa criação. Atualmente é uníssono dizer que o poder constituinte é o gênero, do qual são espécies o poder constituinte originário e o derivado, não servindo apenas para a criação de uma constituição, portanto.

Importante ponto a assinalar sobre a matéria é que modernamente a titularidade do poder constituinte é dada ao povo (e não à nação), uma vez que é ele quem detém a legitimidade para determinar quando e como deverá ser elaborada a nova constituição.

O poder constituinte se divide em poder constituinte originário e poder constituinte derivado. Este último ainda se subdivide em reformador, revisor e decorrente, conforme abaixo:

Poder Constituinte Originário

Poder constituinte originário como já indica o nome é aquele que dá origem a uma nova constituinte (faz nascer uma nova ordem jurídica), ou seja, cria a constituição. Por tal razão, são estas as suas características, conforme seguem:

Mas atenção, embora o poder constituinte originário seja ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade (CESPE – 2015 – AGU).

Além dessas características, é comum aparecer em prova de concurso que o Poder Constituinte Originário se esgota quando do surgimento de uma nova constituição. Entretanto, tenha em mente que o poder constituinte originário é permanente. Nesse sentido, está apto a se manifestar a qualquer momento, quando, por exemplo, convoca-se uma nova assembleia nacional constituinte.

Poder constituinte derivado

Como o próprio nome indica, o poder constituinte derivado é aquele que deriva do poder originário, o qual por essa razão também é chamado de instituído, constituído ou de segundo grau. São características principais desse poder:

Conforme referido acima, esse poder se subdivide em reformador, revisor e decorrente, conforme se verifica abaixo:

Poder Constituinte Derivado Reformador

É o poder que garante a possibilidade de reforma e modificação da constituição, restringindo-se às limitações impostas pelo texto constitucional, conforme seguem.

Essas limitações estão dispostas no artigo 60 e seguintes da CF de 1988, ao dispor sobre a forma de modificação da constituição através de emendas:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Limitações materiais

São as limitações dispostas no parágrafo 4º do artigo 60, transcrito acima. As disposições inseridas no referido parágrafo são chamadas de cláusulas pétreas.

Limitações circunstanciais

Em que circunstancias a CF de 1988 não poderia ser alterada? Nos casos do artigo 60, parágrafo 1:

Limitações formais ou procedimentais

São as limitações impostas à propositura de emenda constitucional (quem pode propor e quórum), bem como relativamente às demais fases do processo legislativo de sua criação.

Ainda nessa lógica, pode uma proposta de emenda que foi rejeitada ser votada novamente na mesma sessão legislativa? Não, essa é também uma limitação formal.

Limitações temporais

É válido assinalar a existência dessa limitação, embora ela não tenha sido prevista na CF de 1988. Trata-se do caso em que se impõe previsão de tempo para alteração de uma constituição. No nosso caso, no dia seguinte à promulgação da CF de 05 de outubro de 1988, ou seja, no dia 06 do mesmo mês e ano já se poderia alterá-la.

Poder Constituinte Derivado Decorrente

O poder decorrente é o que foi atribuído aos estados a fim de que possam elaborar suas próprias constituições. É preciso salientar que pelo princípio da simetria, o poder constituinte derivado decorrente não permite que os estados estruturem suas constituições de encontro aos preceitos limitativos da CF de 1988. Entretanto, isso não significa que não possam complementá-la, pois lhes é dado o direito de atuar de forma residual. Portanto, é certo dizer que: O poder constituinte derivado decorrente autoriza os estados-membros a estabelecerem em suas Constituições estaduais disposições que, embora não estejam previstas pela CF, complementem-na. (CESPE – TCE – 2015).

Assim como o poder constituinte derivado, esse poder também encontra limitações. São exemplos os princípios constitucionais sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos ou organizatórios e os princípios constitucionais extensíveis, conforme seguem:

Poder Constituinte Derivado Revisor

Esse assunto cai menos em prova, mas é importante fazermos referência a ele, ainda que de forma sucinta.

A CF de 1988 previu que após o lapso temporal (5 anos) haveria uma revisão constitucional, nos seguintes termos:

Art. 3º, ADCT. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

O que devemos destacar?

• Trata-se de processo simplificado (mais simples que o da emenda)
• Prazo: 5 anos
• Voto: maioria absoluta dos membros do CN
• Sessão unicameral

Ainda é válido registrar que não é mais possível realizar esse poder, tendo ocorrido uma única revisão em junho de 1994.

Fonte:

Os mapas mentais e o conteúdo desse artigo foram elaborados com base em questões de concursos e na doutrina.

NÁPOLI, Edem. Direito Constitucional - Resumo para Concursos. 2. ed. Salvador: Juspodvim

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4. ed. Rio de Janeiro: Método